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关于慈善组织的几个问题——在全国民政系统慈善法培训班上的讲解
发布日期:2016-6-3 14:25:14 点击量:575 来源: 中国社会组织杂志   字体:   打印本页

 2016-05-23 詹成付 中国社会组织杂志

根据培训班的安排,由我向同志们汇报一下学习慈善法关于慈善组织若干规定的一些体会,希望我的介绍对大家准确理解和把握慈善法的精神有所帮助。有这么六个问题:一是关于慈善组织在慈善法上的地位;二是关于慈善组织的登记、认定和终止;三是关于慈善组织治理的基本准则;四是关于慈善财产;五是关于信息公开;六是关于慈善组织的监督管理。

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关于慈善组织在慈善法上的地位

大家打开慈善法后发现,在慈善法12章112个条文里“慈善组织”这个概念先后出现过143次,是本法中出场频率最高的主体。除了第一章总则和第十二章附则外,其余10章的法律条文主要是用于规范慈善组织,或者说是围绕慈善组织来展开的。具体如下:

第二章慈善组织,本章共有13个条文(从8条到20条),讲的是慈善组织从生到死(终止)全过程的一般规定,这个不必说了,全部条文都是围绕慈善组织来规定的。

第三章慈善募捐,本章共有13个条文(从21条到33条),主要讲的是慈善组织募捐行为。虽然也有条文对广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商等其他主体也有规范,对政府在重大灾害等事故发生后建立协调机制,提供需求服务也有规范,但这些规定或规范都是对慈善组织募捐行为这个主角的补充性规定,是为前者服务的。

第四章慈善捐赠,本章共有10个条文(从34条到43条),虽然也讲了捐赠人可以直接向受益人捐赠(类似于合同关系),但这种关系不是本章的重点,本章的重点是规范捐赠人和慈善组织的关系。

第五章慈善信托,本章共有7个条文(从44条到50条),规范的是慈善信托委托人、受托人、监察人、民政部门等之间的关系。法定慈善信托的受托人只有2个,慈善组织居其一(另一个是信托公司)。

第六章慈善财产,本章共有10个条文(从51条到60条),主要规范的是慈善组织的“散财之道”、经营之道和慈善组织与受益人的关系。

第七章慈善服务,本章共有8个条文(从61条到68条),虽然也讲了其他组织以及个人基于慈善目的提供的志愿无偿服务以及其他非营利服务,但本章的重点是规范慈善组织与志愿者之间的关系,是围绕慈善组织如何开展志愿服务来展开论述的。

第八章信息公开,本章共有8个条文(从69条到76条),其中有6个条文是规范慈善组织信息公开应该如何如何,而另外2条虽然是对政府部门提出的要求(69条、70条),但那也是为慈善组织开展信息公开服务的。

第九章促进措施,本章共有15个条文(从77条到91条),也主要是围绕慈善组织来展开的。自然人、法人和其他组织只有向慈善组织捐赠才能获得税收优惠。

第十章监督管理,本章共有6个条文(从92条到97条),虽然也包含有对个人假借慈善名义进行骗财行为的监督,但主要规范的是政府和社会对慈善组织如何监督管理的问题。

第十一章法律责任,本章共有12条(从98条到109条),除了第107条、第108条外,其他10条中有9条全部是对慈善组织的追责,即使在109条里也包含了对慈善组织的追责。

通过上述的检索和描述,我们发现慈善组织在慈善法中占有举足轻重的地位,假如说,我们把关于慈善组织的内容抽出掉,那慈善法就会崩塌,就会面目全非,简直不成样子。慈善法鼓励一切慈善活动,不拒绝任何形式的好人好事,但所能规范的东西或者规范的重点是慈善组织。从这个角度说,有的同志把慈善法也称为慈善组织法,应该说还是有一定道理的。

问题是,慈善法为什么要作出这样的制度设计和安排?不作这样的设计和安排行不行?还有没有别样的制度设计和安排可以选择?应该说在立法的过程中还是有过这方面的纠结的,但经过不断的论证、讨论,最后形成了现行法律的安排,这是个最大的公约数。我们学习慈善法时必须要把握这个道理,这有助于我们从大的方面把握住慈善法的精神。

第一,慈善法把慈善组织作为规范的最重要主体,符合世界许多国家的立法经验。

从国外的立法经验来看,对慈善事业采用集中立法模式的,在名称上大都采用“慈善法”“慈善事业法”“慈善活动和慈善组织法”等,在内容上主要集中于规范慈善组织。采用分散立法模式的,一般在非营利组织法、公司法、税法中进行规定,主要也是对慈善组织及其相关的关系进行调整,对慈善组织和政府以外的其他主体侧重于给予鼓励和政策优惠。

第二,慈善法把慈善组织作为规范的最重要主体,符合慈善事业发展的内在规律。

 总结慈善事业发展的经验,可以发现一个带有规律性的现象,即一个理想而高效的慈善事业,离不开慈善活动的5类主体的良性互动,这5类主体是:慈善组织、捐赠人和志愿者、受益人、政府部门、其他拥有公共资源且参与慈善事业的组织,只有这五类主体良性互动,才能带来丰富的慈善资源、透明便捷的信息与资金渠道、规模适宜的慈善组织、严格的监管制度和完善的优惠政策体系以及健康向上的慈善文化。在慈善活动的这五类主体中,慈善组织既是最重要的主体,又是联系其他四类主体的纽带:捐赠人与慈善组织的捐赠关系,志愿者通过慈善(志愿)组织参与的志愿服务关系,慈善组织对慈善受助人的救助关系,慈善组织与政府部门的合作监管关系,慈善组织与其他参与机构的合作关系。慈善的组织化,是现代慈善的最显著特征,是保障捐赠人、受益人和社会公众利益的制度基础。慈善法把慈善组织作为规范的重点,并同时调整慈善组织与其他四类主体的关系,可以起到纲举目张的功效。

第三,慈善法把慈善组织作为规范的最重要主体,符合我国慈善事业发展的客观需要。

坚持问题导向,是以习近平同志为总书记的党中央治国理政的一个鲜明特征。近些年来,我国慈善事业取得的成绩离不开慈善组织,慈善事业中的种种诟病,也与慈善组织行为不规范有很大关系,社会慈善捐赠积极性不高,也与以慈善组织为中心的税收优惠政策不健全有不少关系。今后我们大力鼓励引导全社会的慈善行为,培育慈善文化,都必须以引导和培育发展一大批信誉良好的慈善组织为主要手段,都需要把慈善组织摆在我国慈善活动实践中最重要、最活跃、最需要发展和规范的主体来看待,只有这样,才贯彻了问题导向,才抓住了主要矛盾和矛盾的主要方面,才能引领慈善事业不断发展。

需要说明的,慈善法把慈善组织作为规范的最重要主体,并没有忽视或排斥其他主体从事和参加慈善活动的权利。好像怕被误解,慈善法在多个条文从不同角度说明了这个问题。法律第5条指出,国家鼓励和支持自然人、法人和其他组织依法开展慈善活动;慈善法第110条规定,城乡社区组织、单位可以在本社区、单位内部开展群众性互助互济活动;第111条规定慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动。慈善法还对经过慈善组织开展的个人求助、不经过慈善组织开展的个人赠与都留有口子。这就是李立国部长强调的慈善法所具有的包容性、开放性。

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关于慈善组织的登记、认定和终止

既然慈善组织在慈善法里有如此重要的地位,那么,什么样的组织才能获得慈善组织的资格?获得慈善组织资格的程序是什么?慈善组织是不是全部都实行直接登记、有没有仍然采取双重负责登记的情形?慈善组织的终止和清算有哪些要求?下面,我作些相关解释。

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获得慈善组织资格的条件

综合慈善法第8、9、10条的规定,慈善组织必须具备以下要件:

第一,必须依法成立。没有依法成立,不能成为慈善组织。这是因为,只有慈善组织经注册登记或认可后,方能具备独立民事行为能力,实现确定使命,产权明晰,权责明确;方能以组织的身份与捐赠人建立捐赠关系,订立合同,享有保护捐赠财产的权利,承担相应的责任。

第二,必须坚持公共性,即面向社会开展慈善活动。《公益事业捐赠法》《信托法》将救灾、济贫、助残、科教文卫体以及环境保护、社会公共设施建设等事项认定为公益事业领域。慈善法第3条将慈善活动范围拓展的比较宽泛,慈善活动领域与已有法律认定的公益事业领域是基本一致的。

第三,必须坚持非营利性。综合《企业所得税法》第26条第4款的规定、《企业所得税法实施条例》第52条的规定和第84条的规定,以及财政部《民间非营利组织会计制度》的规定,“非营利性”主要根据这样几个条件来判断:一是该组织不以营利为目的;二是财产的投入者对投入的财产不享有所有权;三是投入的财产及其孽息不被分配或变相分配;四是该组织注销后剩余财产的处理应遵循“近似原则”。        

第四,必须有以章程为核心的健全的内部治理结构。

上述这些要求,既是慈善组织设立时登记管理部门予以判断和认定的指标,也是慈善组织成立后必须严格遵循的运营规则。

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获得慈善组织资格的程序

国际上慈善组织的注册和资格认定主要有两种类型:一种以英国为代表,符合条件的慈善组织需要在慈善委员会进行强制性的注册,注册后同时获得免税资格。另一种以美国为代表,慈善组织需要先在州政府注册为非营利法人,再到联邦税务部门申请认定为慈善组织并获得免税资格。

在我国慈善法里,慈善组织不是独立的法人类型,不是与基金会、社团、社会服务机构(民办非企业单位)并列的第四类社会组织,基金会、社团、社会服务机构(民办非企业单位)是组织形态,而慈善组织是其组织属性。换句话说,慈善组织必须依托基金会、社团、社会服务机构(民办非企业单位)而存在。基于这样一个制度设计,慈善法对慈善组织资格获得设计了两条途径,即新的登记,旧的认定。

对于增量:慈善法规定,发起人可以向县级以上人民政府民政部门申请设立慈善组织,并要求登记管理机关在受理申请之日起30日内作出决定。因此,发起人可以以慈善组织名义申请登记,并在基金会、社会团体和社会服务机构中确定一种法人类型。发起人登记慈善组织,需要在申请书中按照慈善组织的认定标准进行陈述,主要是宗旨、业务范围要符合慈善法的规定,同时根据其所选择的法人类型提交相应的申请材料。登记机关批准后,在法人证书上要载明其为慈善组织。登记机关认为其不属于慈善组织的,则不予登记。如果其虽有慈善组织属性,但不符合法人登记条件的,也不能予以登记。

对于存量:慈善法公布前已经设立的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利性组织,可以向其登记的民政部门申请认定为慈善组织,民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。符合慈善组织条件的,予以认定并向社会公告;不符合慈善组织条件的,不予认定并书面说明理由。

有几个问题需要在此作一说明:

第一,无论新登记的,还是已经登记的,它们愿意不愿意被登记或认定为慈善组织,这应尊重发起人或社会组织的自己选择,不得强迫命令。

第二,考虑到基金会、社会团体、社会服务机构的差异,在登记或认定它们为慈善组织的具体指标也应有所区别这一实际,慈善法在第20条作了如下授权:“慈善组织的组织形式、登记管理的具体办法由国务院制定。”也有的学者建议,慈善组织大体可以划分三种类型:一种是资助型慈善组织;一种是运作型慈善组织;还有一种是资助型、运作型兼而有之的慈善组织,但不管从什么角度,可以预言,基金会基本都能纳入慈善组织;社团中以公益性而非互益性为使命的能够纳入慈善组织;而民非在厘清产权关系,并明确公益性宗旨的能够纳入慈善组织范畴。再具体的意见,将在下一步修订条例和制定慈善组织认定办法中予以明确。

第三,至于工、青、妇等人民团体、群众团体、事业单位以及在工商注册从事非营利活动的组织能不能纳入慈善组织?这几类组织中,红十字会以人道救援为使命可以作为慈善组织的特殊情形;人民团体、群众团体与政府有着直接或间接的关系,民间性不足,不宜作为慈善法规范的主体;事业单位是否部分认定为慈善组织,可以结合事业单位改革情况予以确定。在未完成改革之前,不宜作为慈善法规范的主体。

第四,在认定了慈善组织的属性身份基础上,“内部治理结构健全、运作规范”的在登记满2年后,可以进一步申请公开募捐资格。这是对慈善组织的二次认定,也是基于对慈善组织是否合法合规运营的监管结论,不是另定一套标准。经过2年考验,对那些可以放心的慈善组织,可以给予公开募捐资格。

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慈善组织是不是都实行直接登记,是不是都要取消双重负责的登记体制?

这也是在立法的过程中比较纠结的一个问题,后来还是厘清了思路,统一了认识。一方面,党的十八届二中全会和三中全会都明确表示,要“重点培育和优先发展行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织,成立时直接依法申请登记”;另一方面,这次慈善法的范围又采取了广义的、大的慈善概念,把促进教育、科学、文化、卫生、体育等事业的发展,防治污染和其他公害,保护和改善生态环境等领域都纳入了慈善的范围,在这么广泛的领域开展慈善活动,能不能都取消双重负责的体制,改成由民政部门直接登记?目前看来,还不能全部做到,最起码目前教育领域的民办学校、卫生领域的民办医院,在取得法人资格之前,有关法律法规还要求进行前置审查,还要实行双重负责的登记体制。按照即将出台的中央两办意见,除了依法前置审批的外,还有一些慈善组织需要有主管部门。如何解决这个问题?慈善法并没有明确取消双重负责的体制,只是说“设立慈善组织,应当向县级以上人民政府民政部门申请登记,民政部门应当自受理申请之日起三十日内作出决定。符合本法规定条件的,准予登记并向社会公告;不符合本法规定条件的,不予登记并书面说明理由。”什么叫“符合本法规定的条件”?在慈善法第9条慈善组织的条件里有一款是这么要求的:“(七)法律、行政法规规定的其他条件。”这就是说,哪些社会组织实行直接登记,哪些社会组织还依旧实行双重负责体制,可以由行政法规去规定。这个问题,我们下一步在三个条例的修改中去解决。具体来说,一个慈善组织能不能直接登记,将取决于慈善组织采取某一组织形式的社会组织如某一基金会、某一社团、某一社会服务机构,你能不能直接登记,如果你能直接登记,以你为组织形式的慈善组织就能直接登记,否则你就不能。我们民政部门的同志在这个问题上思想要统一起来,不要有埋怨情绪,因为过去一段时间我们理解的慈善是扶贫济困、扶老、助残、救孤、济困、赈灾、助医、助学等,针对的是弱势群体的“雪中送炭”,这是狭义的慈善概念,在这个领域实行直接登记是可以的,而现在慈善法中的慈善是广义的慈善,是个大概念的慈善,远远超出了过去我们理解的范围,所以大多数可以直接登记,但还不能完全都直接登记。过去那么规定是对的,现在这么规定也是对的,因为前后界定的慈善范围变化了。

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关于慈善组织的终止

慈善组织的终止就意味着慈善组织法律地位的丧失。

慈善法规定了慈善组织终止的5种情形:一是出现章程规定的比如财产用尽、治理缺失、使命完成或无法履行、不再具备民事行为能力等;二是因分立、合并需要终止的;三是连续两年未从事慈善活动的;四是依法被撤销登记或者吊销登记证书的;五是法律、行政法规规定应当终止的其他情形。比如,有的因严重违法受到行政处罚被剥夺了法人资格;有的慈善组织使命改变,不再具备公益性了,但仍然具有非营利性;有的连非营利性也不具备了,虽然组织的法人能力仍然存在,但由于注册管辖适用于不同的法律体系,故也只能先终止后再重新注册新的法人。

慈善组织的清算。清算是为了终结现存的法律关系、处理剩余财产、使之归于消灭而进行的一个必要法律程序。慈善组织的清算,不仅能够保护组织自身的权益,更重要的是保护广大捐赠人和受益人的权益。不少国家的非营利组织大部分纳入公司注册,因此其可以适用于公司终止的相关规定,有完整的清算程序。我国现行社会组织三部行政法规有的清算程序缺失,有的程序不完善,在实践中遇到了许多问题。一些组织由于无法顺利清算而导致剩余财产长期滞留在已终止组织的账面上,有的还被私分而无法监管。这次慈善法在慈善组织的清算上有了大的进步,有了基本规范:

 第一,慈善组织的决策机构应当在本法终止情形出现之日起三十日内成立清算组进行清算,并向社会公告,解决了谁来主持清算的问题;

第二,不成立清算组或者清算组不履行职责的,民政部门可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算,解决了清算主体的救济途径问题;

第三,慈善组织清算后的剩余财产,应当按照慈善组织章程的规定转给宗旨相同或者相近的慈善组织;章程未规定的,由民政部门主持转给宗旨相同或者相近的慈善组织,并向社会公告,解决了剩余财产处理规则问题;

第四,慈善组织清算结束后,应当向其登记的民政部门办理注销登记,并由民政部门向社会公告,解决了社会关切问题。

各地可以就此进一步细化操作程序。

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关于慈善组织治理的基本准则

自治性是慈善组织的基本要求。美国规定慈善组织的治理机构必须由董事会和执行官组成。日本规定非营利组织必须有理事,公益法人应设监事、应有专职的审计人员。我国社会组织的三部行政法规对内部治理均有明确规定。例如,会员(代表)大会或理事会是最高权力机构,监事或监事会独立于理事会,对理事会的工作进行监督。另外,对于会员(代表)大会和理事会的构成及行为准则,如人数、会议召开的次数、表决的程序等等,也有较为详尽的规定。但总的看,这些规定仍然无法满足发展的需要,实践中存在的问题还不少,有的社会组织的治理方式还需要进一步明确,需要建立健全以章程为核心、以理事会或会员(代表)大会为最高权力机构的组织、议事、决策、监督机制;一些组织在筹集捐赠、开展公益活动、资产保值增值、信息公开等环节没有规矩或不守规矩;有的组织负责人把一个慈善组织搞垮了,一转身又去登记注册了一个组织,影响极坏;有的组织把社会组织的治理变成了世外桃源,不愿接受政府监督,等等。这次颁布的慈善法,在总结以往实践经验的基础上,并借鉴国外成熟做法,对慈善组织的治理提出了明确的要求,划出了几条线(主要体现在从12条到16条)。概括起来有4点:

一是坚持民主自治。慈善组织应当根据法律法规以及章程的规定,建立健全内部治理结构,明确决策、执行、监督等方面的职责权限,开展慈善活动。

二是接受政府监督。民主自治不是搞封建时代的“土围子”,不是无边无沿的纯粹自治,不是搞无政府主义,要接受政府监督检查。慈善组织应当执行国家统一的会计制度,依法进行会计核算,建立健全会计监督制度,并接受政府有关部门的监督管理。慈善组织应当每年向其登记的民政部门报送年度工作报告和财务会计报告。报告应当包括年度开展募捐和接受捐赠情况、慈善财产的管理使用情况、慈善项目实施情况以及慈善组织工作人员的工资福利情况。接受政府监督是慈善组织自治要履行的义务。

三是不得牟取私利。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员,不得利用其关联关系损害慈善组织、受益人的利益和社会公共利益。慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员与慈善组织发生交易行为的,不得参与慈善组织有关该交易行为的决策,有关交易情况应当向社会公开。

四是不得违法办事。慈善组织不得从事、资助危害国家安全和社会公共利益的活动,不得接受附加违反法律法规和违背社会公德条件的捐赠,不得对受益人附加违反法律法规和违背社会公德的条件。

慈善组织在守信、道德、伦理上要高于一般的组织。为防止有严重瑕疵的人担任慈善组织负责人给慈善组织带来不利影响,法律明确禁止以下四类人员不得担任慈善组织的负责人:一是无民事行为能力或者限制民事行为能力的;二是因故意犯罪被判处刑罚,自刑罚执行完毕之日起未逾五年的;三是在被吊销登记证书或者被取缔的组织担任负责人,自该组织被吊销登记证书或者被取缔之日起未逾五年的;四是法律、行政法规规定的其他情形。这比公司法的规定还严格一些。

总之,慈善法通过管原则(四条)、管负责人资格来给慈善组织的自治划线定位,这些规定对于保证慈善组织沿着正确方向发展具有重要意义,我们要把这些规定贯彻到指导慈善组织开展活动的方方面面。

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关于慈善财产

慈善组织成立后,通常要经常会开展或者碰到5方面的活动:一个是如何弄来钱财?这就涉及如何募捐与接受捐赠问题;二是如何管好钱财?这就涉及资产的保管问题,涉及如何使资产保值与增值问题,你能弄来钱,管不好也不行,也容易出事;三是如何花钱?这就涉及慈善组织的收入支出比例与管理成本问题,你能募捐到钱,也能够管好钱,但在一定期限内你迟迟不把钱花不掉,不管是主观不愿意花掉,还是客观上花钱能力不够,都不允许;四是开展志愿服务;五是以上过程中所有慈善信息的公开透明。慈善法对这5方面的活动都给予了全面规范,都需要我们在实践中把握和贯彻。这里,我着重就慈善组织5类活动中的慈善财产和信息公开这两个问题谈点体会。

首先来说一说慈善财产问题。慈善法关于慈善财产的规定共有10个法律条文,内容丰富,包括慈善财产的来源构成、不能分配或变相分配慈善财产、财产管理制度、保值增值、变更财产用途、提高财产使用效益、剩余财产处理、慈善受益人确定、慈善组织与受益人的关系、慈善组织的公益支出比例和管理成本,等等,可以说非常全面,反映了立法机关对这一问题的高度重视。学习和贯彻实施中,有3个问题需要我们重点把握好。

(一)关于慈善财产所有权的属性及法律保护问题

1999年颁布实施的《公益事业捐赠法》,将捐赠财产界定为“社会公共财产”。2007年颁布实施的《物权法》将所有权区分为国家所有权、集体所有权和私人所有权三种类型,该法中没有“社会公共财产”这种类型的规定,因此捐赠财产所有权属性在《物权法》里就没有明确定论。但是,《物权法》又留了一个大的原则:“企业法人以外的法人,对其不动产和动产的权利,适用有关法律、行政法规以及章程的规定”,“社会团体依法所有的不动产和动产,受法律保护”(这里所称的社会团体我们理解应当是指民法通则所列四大法人中的社会团体法人,也就是社会组织,而不限于行政法规所规定的社会团体),这个可以作为慈善组织的财产权利问题的法律依据。

这次慈善法,也没有对慈善组织财产所有权作出明确规定(这个问题恐怕只能在物权法修订时来解决),但明确了慈善财产的构成及其法律保护问题。慈善法规定:慈善组织的财产包括发起人捐赠、资助的创始财产、募集的财产以及其他合法财产;慈善组织的财产应当根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的,不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配;任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。如果有慈善组织私分、挪用、截留或者侵占慈善财产,民政部门应当责令限期改正;逾期不改正的,要吊销该组织的登记证书。这些规定将会有力保护慈善财产。

(二)关于慈善财产的保值增值问题

慈善组织财产的保值增值,有利于减少慈善组织对外部资源的依赖,有利于增强独立自主性,开展更加长远和更有创新的慈善活动。但是,这里要把握个度,那就是慈善组织的投资行为不能干扰其慈善目的的实现,同时投资行为也应当受到政府和公众的监督。不少国家法律对此持既积极又稳妥的态度。英国规定,在未经法院或者慈善委员会命令的情况下,任何为慈善组织持有或者信托持有的土地均不得被出卖、出租或进行其他类似方式的处置。美国规定,慈善组织可以投资与其宗旨相关的项目,但不能超过总资产的20%的比例。日本规定非营利组织可以从事用于特定非营利活动经费为目的的活动,但是该收益活动不得影响其非营利活动的进行,且收益活动的账目必须与该组织所从事的特定非营利活动的账目互相独立,作为特别账目管理。总的看,美国等国家对慈善组织的投资经营行为是允许的,但也是有所限制的,之所以有所限制,这一方面是基于公益使命的考虑,也就是说慈善组织不能因为投资赚钱而忘了自己的使命;另一方面,也是基于慈善组织享受了很高的税收优惠政策的考虑,从税负公平角度看,慈善组织过度参与投资经营赚钱行为,会造成对其他市场经营主体的不公平竞争,所以,要有所节制,要把握好度。

以往我国的《公益事业捐赠法》和《基金会管理条例》对慈善组织财产的保值增值不仅规定了“合法、安全、有效”的大原则,而且从理事责任、决策程序和社会监督等角度也有若干规范。《基金会管理条例》要求参与重大投资需经理事会表决通过;致使基金会财产遭受重大损失的,参与决策的理事要承担相应的责任。民政部在《关于规范基金会行为的若干规定(试行)》也要求,基金会不能因投资行为而影响到捐赠协议和公益项目的落实,要建立资产管理制度和风险控制机制并向社会公示,接受公众的评价。实践证明,上述制度安排还是管用有效的,应当进一步完善和发扬光大。

这次慈善法,对慈善组织的财产保值增值作出的规定,有以下几方面内容:

第一,慈善组织的保值增值不能影响慈善目的的实现。慈善组织为实现财产保值、增值进行投资的,应当遵循合法、安全、有效的原则,投资取得的收益应当全部用于慈善目的;这是个大的原则。

第二,慈善组织的投资策略、投资决策机制和风险控制机制要经过合法合规的决策程序,慈善组织的重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意;这是个程序管控问题。

第三,政府资助的财产和捐赠协议约定不得投资的财产,不得用于投资。这是个底线,慈善组织如果将不得用于投资的财产用于投资的,由民政部门予以警告、责令限期改正;逾期不改正的,责令限期停止活动并进行整改:经依法处理后一年内再出现类似的情形,将由民政部门吊销登记证书并予以公告;

第四,不得搞利益输送或变相利益输送。慈善组织的负责人和工作人员不得在慈善组织投资的企业兼职或者领取报酬。这又是一个底线。

这些规定,是既借鉴了国外的成功经验,也借鉴了国内好的做法,既积极,又稳妥。按照这样的规定去做,社会和慈善利益相关者才会放心和满意。

考虑到慈善财产保值增值这一问题的重要性和复杂性,最好能有一个较为详细的管理办法,因此,法律授权民政部制定一个慈善组织财产保值增值具体办法,用于规范慈善组织的投资行为。

慈善法直接授权国务院民政部的有关规定有5处,第54条规定是其中之一:“前款规定事项的具体办法,由国务院民政部门制定。”另外四处分别是:

一个是第10条:在慈善组织登记和认定中“有特殊情况需要延长登记或者认定期限的,报经国务院民政部门批准,可以适当延长,但延长的期限不得超过六十日。”;

一个是第23条:“慈善组织通过互联网开展公开募捐的,应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息,并可以同时在其网站发布募捐信息。”;

一个是第60条:“具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准,由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。”

一个是第72条:国务院民政部门要求公开的其他信息。

(三)关于慈善组织的公益支持比例和管理费用问题

在慈善法的立法过程中,这也是讨论、争议比较多的一个问题。争议达到什么程度呢?大家知道,这个法是十二届人大四次会议于3月16日通过的,就在14日,还有二三十家公益慈善组织的代表人士通过互联网向参加会议的全国人大代表呼吁,取消法律草案中的比例规定,争议的激烈程度由此可见一斑。从过程的角度看,争议是分这么两个阶段进行的:一个阶段是围绕要不要采用比例来确保慈善组织的公益性。一种观点主张要,另一种观点主张不要,主张用制定明确具体活动的行为准则和加强对具体活动公益性的判定来代替之。经过听取各方意见、反复论证后,主张采用比例的观点渐渐占了上风,争议就进入了第二阶段,这个阶段争议的焦点是:什么样的比例较为合适?也有两种观点,一个是建议参照基金会管理条例的规定;另一种观点认为应当适当放宽一些。为此,全国人大有关部门负责同志专门分两组到北京、天津进行了调研,又开了很多座谈会,逐渐形成了目前法律文件中的方案。

慈善法第60条规定:“慈善组织应当积极开展慈善活动,充分、高效运用慈善财产,并遵循管理费用最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支。慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十;年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十,特殊情况下,年度管理费用难以符合前述规定的,应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。”“具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准,由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的,按照其约定。”

上述这些规定,概括起来就是“122”:即1个总体要求、2个具体规定、2个口子。

1个总体要求:慈善组织应当积极开展慈善活动,充分、高效运用慈善财产,并遵循管理费用最必要原则,厉行节约,减少不必要的开支。这里使用的字眼如“积极”“充分”“高效”“节约”等,尽管是道义、道德性的倡导,不完全是法律语言,但都充满正能量,也很有针对性。它要表达的思想是:慈善组织要把募集来的钱物尽快送达受益人,让这些钱物尽快发挥作用,使之效益最大化;慈善组织要节约开支,管理费用能够降低到什么程度就低到什么程度,减少不必要的浪费,使之成本最小化。作为要求、作为价值导向,这是应该的,因为这是管总的、管方向的。但光有这个总体要求,还不行,因为它操作性不够,因此,法律随之给出了两个具体规定。

2个具体规定:第1个规定是“慈善组织中具有公开募捐资格的基金会开展慈善活动的年度支出,不得低于上一年总收入的百分之七十或者前三年收入平均数额的百分之七十;年度管理费用不得超过当年总支出的百分之十,特殊情况下,年度管理费用难以符合前述规定的,应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况。”

这里有个情况要介绍一下:对慈善组织设定一定的年度公益支出标准是国际通行做法。日本要求公益法人用于公益目的事业的支出比例应当在50%以上。俄罗斯规定,在慈善家或慈善规划未有其他规定的情况下,以金钱为形式的慈善捐助自慈善组织获得该捐助之时起的一年内至少80%用于慈善目的;以实物为形式的慈善捐助,自获得该捐助之时起的一年内用于慈善目的;但是,慈善家或慈善规划另有规定的情况除外。美国税法对私人基金会有慈善支出占总资产5%的要求,另外,还有代表性的行业标准:如用于项目的资金至少应占全年经费支出的 60%;确保筹资的成本费用占实际筹款额的比例是合理的;留给下一个财政年度的净资产通常不超过当年经费开支的两倍或第二年预算的两倍;不允许有持续的赤字。至于慈善组织列支管理成本,在国际上也有先例。《俄罗斯慈善活动与慈善组织法》规定,“慈善组织付给行政管理人员的劳动报酬,不得超过本慈善组织在一个财政年度内所耗费财务资金的百分之二十。上述限制不适用于向参加实施慈善规划的人支付的劳动报酬。”美国对管理成本没有法律约束,但据有关学者统计,美国慈善组织每年列支的管理成本,约占总支出的20%。

在我国,《公益事业捐赠法》规定公益性社会团体应当将受赠财产用于资助符合其宗旨的活动和事业。对于接受的救助灾害的捐赠财产,应当及时用于救助活动。《基金会管理条例》规定了基金会的公益支出比例标准,公募基金会不得低于上年总收入的70%,非公募基金会不得低于上年末基金余额的8%。《基金会管理条例》对基金会的管理成本做出了限定,要求工作人员工资福利和行政办公支出比例不得高于当年总支出的10%。总的来看,《基金会管理条例》设定的公益支出和管理成本比例,对于基金会自身和社会公众来说,提供了一个判断活动是否符合慈善宗旨的依据,对于促进公益资产的社会效益最大化发挥了积极作用。当然,《基金会管理条例》在实践中也反映出一些问题,主要是对“两个比例”所包含的内容和计算方法不太科学,由于基金会规模大小、运作方式、项目分布等方面存在较大差异,“一刀切”的标准不适应多元化发展的需要,也使得一些规模小的基金会法定管理费用提取比例小,雇员少,发展遇到了障碍。

这次颁布的慈善法,对具有公开募捐资格的基金会的慈善活动支出比例和管理费用的规定,与基金会管理条例的精神,既一脉相承,又与时俱进。一脉相承:表现在公益支出和年度管理费用的从严精神的要求上;与时俱进:公益支出给了基金会适当的时间上和空间上的便利条件,既可以按不低于上一年总收入的70%来衡量,也可以按不低于前3年收入平均数额的70%来衡量。年度管理费用虽然还规定不得超过当年总支出的10%,但对特殊情况开了个“口子”:“特殊情况下,年度管理费用难以符合前述规定的,应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况”,这给一些情况特殊的基金会留下了生存条件。

第2个规定是:除了具有公开募捐资格的基金会以外的慈善组织开展慈善活动的年度支出和管理费用的标准,由国务院民政部门会同国务院财政、税务等部门依照前款规定的原则制定。这个规定看起来也就一句话,很简单,其实不那么简单,制定这个规定的难度很大。

从道理上讲,除了具有公开募捐资格的基金会以外,还应有具有公开募捐资格的社会团体,具有公开募捐资格的社会服务机构以及面向特定对象募捐的基金会、社会团体、社会服务机构等5种情况,如果把慈善组织的层级诉求、规模状况、所处的经济发展水平等因素都考虑进去,就更加复杂了。目前我们正在研究制定过程之中,我们会与各地各方面保持沟通,听取意见,争取达成一个最大公约数的共识。

2个口子:1个口子是:“特殊情况下,年度管理费用难以符合前述规定的,应当报告其登记的民政部门并向社会公开说明情况”,这给一些情况特殊的基金会留下了生存条件。另1个口子是:“捐赠协议对单项捐赠财产的慈善活动支出和管理费用有约定的,按照其约定。”这也是有利于慈善组织的生存的制度设计,需要指出的是,这个口子是对单项捐赠财产的规定,不能代替慈善组织每年的慈善活动支出比例和管理费用的总规定。

5

关于信息公开

世界不少国家对慈善组织的信息公开非常重视。英国规定,慈善组织需要按照规定标准向慈善委员会申报信息,慈善委员会将所有慈善组织的年报和财务信息在网上进行披露。美国规定,享受免税资格的慈善组织需要向税务局申报990表,表上填报的信息有对公众开放的义务。日本规定,慈善组织所有接受政府检查的内容都要向社会进行公开。德国没有规定慈善组织有信息披露的义务,也不要求进行审计,但如果其下属的商业机构超过一定规模的,则需公布财务报告。

比起其他国家,我国的慈善组织信息公开基于以下几点原因显得更加迫切。一是对捐赠人的责任。慈善组织的财产主要来自捐赠,故对捐赠人有报告使用情况、接受监督的义务;特别是具有公开募捐资格的慈善组织,因为广大的社会公众是或即将是捐赠人,故这一类慈善组织应当承担更多的信息公开责任。二是解决所有者缺位问题。慈善组织的财产已经不属于捐赠人所有,归属于慈善组织。一般地讲,与企业股东不同,慈善组织的理事虽然是决策者,但不是财产的所有者,承担的是道德义务,在保全慈善组织财产上的动机和责任心上,没有企业股东对企业财产那样强烈,因而存在所有者缺位的问题,需要通过社会监督加以弥补;财产虽然属于慈善组织所有,但由于附上了“公共”目的,为防止被私人侵占,也有接受社会监督的需要。三是享受税收优惠的基本要求。慈善组织享有的税收优惠,本质上是公众让渡的权利,因此是否符合优惠的标准要接受公众监督。四是公开透明执行得不好,是我们监管工作的“短板”。近年来一些慈善组织在公开透明上出现的问题很多,影响了慈善组织的公信力,教训十分深刻。

应当说,经过多年的实践,我们在慈善组织信息公开的制度建设方面还是有了良好的积累。我国《基金会管理条例》、《基金会信息公布办法》规定了基金会法定信息公布义务,包括三个方面,即向社会公布年度工作报告、公募基金会组织募捐活动的信息及开展公益资助项目的信息。其中,年度工作报告的全文和摘要要在登记管理机关指定的媒体上公布。2014年12月下发的《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》(国发【2014】61号)强化了慈善组织信息公开责任,对慈善组织的信息公开内容、公开时限、公开途径进行了系统规范。

这次慈善法设专章对政府的慈善信息公开、慈善组织的信息公开作了更加全面系统的规范,概括起来就是“1133”,即1个制度、 1个平台、3类公开、 3项告知。

1个制度:县级以上人民政府建立健全慈善信息统计和发布制度;

1个平台:县级以上人民政府民政部门应当在统一的信息平台,及时向社会公开慈善信息;

3类公开:政府要公开在慈善组织登记管理过程中获得的慈善信息;慈善组织应当向社会公开其组织章程和决策、执行、监督机构成员信息、年度工作报告和财务报告等信息;具有公开募捐资格的慈善组织应当定期向社会公开其募捐情况和慈善项目实施情况;

3项告知:开展定向募捐的慈善组织,应当及时向捐赠人告知募捐情况、募得款物的管理使用情况;慈善组织、慈善信托的受托人应当向受益人告知其资助标准、工作流程和工作规范等信息;慈善组织招募志愿者参与慈善服务,应当公示与慈善服务有关的全部信息,告知服务过程中可能发生的风险。

对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息以及捐赠人、慈善信托的委托人不同意公开的姓名、名称、住所、通讯方式等信息,法律规定不得公开。

总的看,慈善法对慈善信息公开什么、公开的时限、公开的渠道、谁来公开、不公开或公开的内容不真实不全面受应承担什么责任、不该公开的乱公开应承担什么责任,等等,都规定得一清二楚,随着慈善法的贯彻实施,必将给慈善事业的发展带来正能量。

6

关于慈善组织的监督管理

慈善法构筑了包括政府及其部门监管、司法监督、行业自律、社会监督在内的监督管理体系。

(一)民政部门是各级政府中对慈善组织进行监管的主要部门。在慈善法112个条文中有33条、54处明确点出了“民政部门”,占整个法律条文的将近三分之一,可见民政部门责任之大、监管职责之重。除了登记管理以及受理慈善组织每年报送的年度工作报告和财务工作报告外,在专章“监督管理”和“法律责任”里,慈善法又赋予民政部门对慈善组织日常活动的监管如下职责:一是对慈善组织进行监督检查;二是对涉嫌违反慈善法规定的慈善组织采取现场检查、查阅有关资料、调查有关情况、经政府批准查阅金融账户等措施;三是建立健全慈善组织及其负责人信用记录制度,并向社会公布;四是建立慈善组织评估制度,鼓励和支持第三方机构对慈善组织进行评估,并向社会公布评估结果;五是受理相关投诉和举报,并及时调查处理;六是对违法的慈善组织相应给予警告、责令限期改正、限期停止活动并整改、吊销登记证书、没收违法所得以及对直接责任人罚款等等。总的看,事前、事中、事后等全过程中,民政部门都负有监管责任。

另外,慈善法还赋予财政、税务、公安、监察、广电、网信、海关等政府部门相应的监管责任。

(二)打通了司法监督的路径。司法机关对慈善组织的监督是全社会监管力量的重要组成部分,以往这方面的渠道不太畅通,这次慈善法在慈善组织终结后的清算环节(第18条),在捐赠人无故拒不履行捐赠协议环节(第41条),在慈善组织违反捐赠协议,捐赠人要求改正而慈善组织拒不改正时(第42条),在信托监察人发现受托人违反信托义务或者难以履行职责时(第49条),都引入了向人民法院起诉的途径,开通了司法监督渠道。法律还规定:违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。(第109条)

(三)明确了行业组织的责任。慈善法专门用两个完整的法律条文来强调行业组织的作用,这是鲜见的。第19条规定:“慈善组织依法成立行业组织。慈善行业组织应当反映行业诉求,推动行业交流,提高慈善行业公信力,促进慈善事业发展。”第96条规定:“慈善行业组织应当建立健全行业规范,加强行业自律”。另外,第97条还赋权行业组织受理社会举报的责任;“任何单位和个人发现慈善组织、慈善信托有违法行为的,可以向民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织投诉、举报。民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织接到投诉、举报后,应当及时调查处理。”由此可见,行业自律在慈善组织监管体系中的地位和作用。各地要把慈善行业组织的管理作用发挥好。

(四)赋予社会监督的权利。2014年12月下发的《国务院关于促进慈善事业健康发展的指导意见》(国发【2014】61号)强调,要“畅通社会公众对慈善活动中不良行为的投诉举报渠道,任何单位或个人发现任何组织或个人在慈善活动中有违法违规行为的,可以向该组织或个人所属的慈善领域联合型、行业性组织投诉,或向民政部门及其他政府部门举报。相关行业性组织要依据行业自律规则,在职责范围内及时协调处理投诉事宜。相关政府部门要在各自职责范围内及时调查核实,情况属实的要依法查处。切实保障捐赠人对捐赠财产使用情况的监督权利,捐赠人对慈善组织、其他受赠主体和受益人使用捐赠财产持有异议的,除向有关方面投诉举报外,还可以依法向人民法院提起诉讼。支持新闻媒体对慈善组织、慈善活动进行监督,对违法违规及不良现象和行为进行曝光,充分发挥舆论监督作用。”慈善法把这一好的经验上升为法律固定下来:“任何单位和个人发现慈善组织、慈善信托有违法行为的,可以向民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织投诉、举报。民政部门、其他有关部门或者慈善行业组织接到投诉、举报后,应当及时调查处理。”“国家鼓励公众、媒体对慈善活动进行监督,对假借慈善名义或者假冒慈善组织骗取财产以及慈善组织、慈善信托的违法违规行为予以曝光,发挥舆论和社会监督作用。”

慈善法对监督管理有新的特点。如果把专门规范“监督管理”和“法律责任”的章节与登记管理环节联系起来全面地分析的话,慈善法规定的对慈善组织的监督管理与过去我们熟悉的监管理念、监管方式有很大变化,有很大不同。如果要用一句话概括的话,那就是有严有宽、宽严结合,既没有一味地全部放开,也不是一味地管死。我们要细心体会,准确把握,并落实在行动上。

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第一,在慈善组织入口上的有宽有严、宽严结合。

宽体现在3个方面:一是登记体制上的宽松。除一些继续保留双重负责体制的慈善组织外,大多数慈善组织可以实现直接登记,这比过去宽松多了;二是登记层级上的宽松。慈善法规定从民政部到县级民政局都可以办理慈善组织登记工作,比过去仅仅由部省两级来办理要宽松了一些;三是登记组织形式上的宽松。过去除了基金会这种组织形式可以成为慈善组织外,其他组织形式很少能被纳入到慈善组织中并享受有关优惠政策,这次慈善法打通了基金会、社团、民办非企业单位进入慈善组织的通道。需要注意的是,在宽松的同时,也有严的措施跟进。一是对慈善组织的负责人的资格有限制(第16条);二是在登记社会组织之初要有党建的方案。去年中央印发了关于社会组织党的建设的指导意见,中央政治局委员、中央书记处书记、中组部部长赵乐际同志在讲话中已有要求,在中央即将下发的社会组织改革发展的文件中有更加明确的要求。这些是过去没有的,这也应是严的体现。三是如果把中央两办即将出台的对社会组织发起人的要求考虑进去的话,所有社会组织在入口上有着严格的条件,这是过去没有的。

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第二,在日常活动管理上的有宽有严、宽严结合。

慈善法把对面上慈善组织的管理重心放在慈善组织自律上,放在慈善组织自觉依法向登记机关提交工作报告和财务报告、向社会公开工作报告和财务报告,并对公开内容的真实性、完整性、合法性负责,这看上去是宽了,但实际上是严了,慈善组织成为承担责任的主体。此外,法律还对执法程序提出了严格要求:县级以上人民政府民政部门对慈善组织、有关单位和个人进行检查或者调查时,检查人员或者调查人员不得少于两人,并应当出示合法证件和检查、调查通知书。这也是严的要求,是对民政部门的严。县级要利用贯彻这个法律之际,配齐配强人员。因为没有两人以上如何执法?

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第三,处罚上的有宽有严、宽严结合。

慈善法坚持教育与处罚并举重视“责令改正”这一措施的应用,并形成了警告、没收、罚款、责令停止活动、吊销登记证书由轻至重不同程度的责任阶梯,构建了民事、行政、刑事不同层次的法律责任体系。实行对组织和个人的“双罚制”,增加了对直接责任人的罚款手段,这也是过去没有的。

(作者系民政部党组成员、民间组织管理局局长)





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